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    2  5年前，中國敦煌石窟保護(hù)研究基金會（以下簡稱‘敦煌基金會’）剛成立就陷入了原始基金被騙作抵押擔(dān)保的官司之中。在敦煌基金會的不懈努力下，在國家文物局的支持下，在中央有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的批示和最高人民法院的督辦下，訴訟歷經(jīng)八年才追回資金。緊接著啟動的換屆選舉中，基金會陷入了治理之爭，理事長人選幾經(jīng)周折。最終，基金會也從北京遷至蘭州。

    今天，莫高窟在世界的影響越來越大，公益事業(yè)在中國越來越受到各界關(guān)注，這個由日本著名畫家平山郁夫捐贈、國家文物局作為業(yè)務(wù)主管單位的基金會的經(jīng)歷，是中國公益的發(fā)展過程的一個縮影。用第一任秘書長鄭世賢的話來講，敦煌基金會應(yīng)該‘走出敦煌’。對于中國公益而言，需要‘走出敦煌’的，不僅僅是敦煌基金會。

    跌宕起伏的訴訟之路

    敦煌位于甘肅省河西走廊的西端，歷史上曾作為中原通往西域和歐洲的唯一通道，是中國、印度、希臘、伊斯蘭四大文明的交匯地，“敦煌”兩字被注釋為“盛大、輝煌”之意。

    敦煌莫高窟是典型的宗教場所，兼具社會、文化和公益屬性，是佛教傳入我國后，人們?yōu)榱诵叛龆ㄔ?。它始建于十六國時期，歷時約一千年，是現(xiàn)存世界上規(guī)模最大、延續(xù)時間最長、壁畫最多的石窟寺。

    1900年，一個道士意外在莫高窟北區(qū)16窟內(nèi)發(fā)現(xiàn)了暗窟，窟內(nèi)貯滿從三國魏晉到北宋的經(jīng)卷、文書、織繡、法器和畫像等約5萬余件，震驚了世界。

    為了更好地保護(hù)、研究和弘揚莫高窟，1943年政府設(shè)立了國立敦煌藝術(shù)研究所，1950年改名為敦煌文物研究所，1984年更名為敦煌研究院。改革開放后，除了常書鴻、段文杰等在老一輩知識分子，越來越多國際力量加入其中，日本著名畫家平山郁夫便是其中之一。

    為了解決敦煌研究院經(jīng)費不足的問題，1995年，在中央有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的支持下，由平山郁夫捐贈兩億日元作為原始基金的敦煌基金會，經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)成立，在民政部正式注冊登記，業(yè)務(wù)主管單位是國家文物局，首任理事長是段文杰（時任敦煌研究院院長）。

    1996年，剛剛成立不久的敦煌基金會就陷入了官司之中。

    案件其實很簡單，北京商鼎經(jīng)貿(mào)公司捐贈給敦煌基金會一筆款，要求敦煌基金會為商鼎經(jīng)貿(mào)公司從銀行貸款提供擔(dān)保，公司貸款經(jīng)辦人在出事后自殺身亡，銀行用基金會的存款折抵了公司的貸款。

    這么簡單的案件前后歷經(jīng)了八年時間，為什么呢？因為公安部門一開始把人抓了，司法部門將此定性為刑事案件，但是把基金會的擔(dān)保案件與商鼎期貨公司詐騙銀行貸款的案件剝離開了，把公司負(fù)責(zé)人按照刑事案件判了15年的有期徒刑，只給了敦煌基金會涉案公司涉眾均分剩余財產(chǎn)的65萬元，而把銀行抵扣公司貸款的基金會存款作為民事糾紛處理。這就是官司的博弈之處，不懂的人只能啞巴吃黃連。

    敦煌基金會找到了參與起草擔(dān)保法的專家，這位專家提供了一個司法邏輯：如果按照民事糾紛訴訟，依據(jù)擔(dān)保法，基金會作為社會團(tuán)體不能做擔(dān)保人，銀行也不應(yīng)該接受擔(dān)保，應(yīng)該是銀行、公司和基金會各承擔(dān)三分之一的責(zé)任。問題是，公司已經(jīng)按照刑事案件處理了，也就是說，銀行和公司簽訂的貸款合同是主合同，基金會與銀行簽訂的擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同被認(rèn)定為刑事案件詐騙銀行貸款，那么從合同就無效。擔(dān)保法規(guī)定，主合同無效后擔(dān)保合同作為從合同同樣無效，只不過要根據(jù)各自過錯的大小承擔(dān)民事責(zé)任。材料顯示，商鼎經(jīng)貿(mào)公司與銀行簽訂的貸款合同，貸款用途是虛假采購三合板合同，這個合同內(nèi)容基金會是不可知也是不應(yīng)知的，公司貸款用途購買什么是銀行的監(jiān)管責(zé)任，基金會也沒有和公司參與制造假合同，所以基金會沒有過錯，也就不該承擔(dān)民事責(zé)任。

    搞清楚邏輯關(guān)系后，敦煌基金會提起民事訴訟。但是，一審敗訴了。

    這時候，很多人都質(zhì)疑一個人在北京組織力量打官司的鄭世賢，質(zhì)問他：“你不說我們有理，能打贏官司嗎？怎么打輸了？”雖然壓力很大，但是鄭世賢知道，只有15天的上訴期，他一方面和律師商量起草上訴狀，另一方面繼續(xù)尋求高層領(lǐng)導(dǎo)關(guān)注該案，并再次寫信直接投遞給主管政法的領(lǐng)導(dǎo)，幸運的是，得到了領(lǐng)導(dǎo)給最高人民法院的批示。

    北京市高級人民法院終審判決，商鼎經(jīng)貿(mào)公司董事長段某伙同他人以非法占有為目的，以商品采購流動資金的名義，使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同，騙取銀行貸款，其行為已經(jīng)構(gòu)成貸款詐騙罪，終審判決撤銷北京市第二中級人民法院的判決，判決交通銀行北京分行亞運村支行兌付敦煌基金會存于該行存單下的全部本息。

    官司勝了，但要把錢追回來，只是萬里長征走完了第一步。他們拿著判決書到銀行要錢，可是銀行一拖再拖，判決生效一年多，也沒有拿到錢。無奈，基金會接著又向北京市第二中級法院提起強制執(zhí)行申請，這才拿到錢。

    八年期間，除了打官司，基金會基本沒有發(fā)揮作用。

    一波三折的換屆之爭

    錢追回來了，隨之而來換屆選舉成了困擾發(fā)展的新問題。

    此前，敦煌研究院根據(jù)前任院長兼任基金會理事長一職的慣例，提出繼任院長兼任理事長，同時提出“根據(jù)誰投資誰受益的原則”，“在敦煌基金會理事會中的理事人數(shù)，敦煌研究院的職工不得少于三分之二”。1988年頒布實施《基金會管理辦法》沒有明確規(guī)定基金會的法定代表人不能兼任其它組織的法定代表人，當(dāng)時敦煌研究院提出這樣的要求，根據(jù)誰主辦、誰管理的是合規(guī)的。

    早在1998年3月，國家文物局正式發(fā)文委托甘肅省文物局管理基金會，當(dāng)時主要是由于需要組織有步驟的訴訟。為了便于溝通和加強管理，甘肅省文物局與敦煌研究院、敦煌基金會商議，提出要求國家文物局委托省里來管理，國家文物局為此還專門請示了國務(wù)院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)同意后才發(fā)了文件。

    2001年12月，根據(jù)中央領(lǐng)導(dǎo)對敦煌基金會案件的批示精神，甘肅省文物局向甘肅省政府和國家文物局提出了對敦煌基金會的整改意見，特別是總結(jié)了基金出事的原因，認(rèn)為敦煌基金會獨立法人地位不落實，已成為敦煌研究院的“小金庫”和附屬機(jī)構(gòu)，有法不依，有章不循，管理和監(jiān)督機(jī)制不健全，立項不審查、用款無監(jiān)督、理事會形同虛設(shè)，援助單位與受援單位混為一體。

    2003年10月28日，國家文物局出具了關(guān)于基金會理事長人選事宜的意見，其中提出，在換屆期間中，為了慎重起見，專門就基金會理事長人選咨詢民政部。民政部答復(fù)：由于1996年發(fā)生了敦煌基金會基金被騙案件，基金會所簽的相關(guān)合同為非法合同，而當(dāng)時的合同簽字人就是現(xiàn)擬任敦煌基金會理事長的人選，因此該同志不宜擔(dān)任基金會理事長；擬任基金會理事長的人選現(xiàn)為敦煌研究院的法人代表，基金會作為援助單位，其法人代表由受援單位敦煌研究院的法人代表擔(dān)任，還應(yīng)慎重考慮；雖然法律規(guī)章沒有規(guī)定事業(yè)單位法人代表不能擔(dān)任社團(tuán)組織的法人代表，但鑒于敦煌基金會曾發(fā)生資金被騙案件，為了對基金會資金嚴(yán)格管理和有效監(jiān)督，援助單位的法人代表不應(yīng)是受援單位的法人代表。

    轉(zhuǎn)眼到了2004年，《基金會管理條例》頒布實施，其中專門設(shè)置了“基金會理事長、副理事長和秘書長不得由現(xiàn)職國家工作人員兼任，基金會的法定代表人，不得同時擔(dān)任其他組織的法定代表人”的規(guī)定，據(jù)說當(dāng)時建章立制主要是為了防范不當(dāng)利益輸送。

    《基金會管理條例》制訂過程中，也是敦煌基金會正在博弈期間。雖然，我們今天不能準(zhǔn)確地講是否是因此而影響了制訂內(nèi)容，但是起碼提供了一個案例可以參考。

    有分析提出，“法定代表人與法人組織，是一種法律意義上的代理關(guān)系，一個自然人同時作為兩個法人組織的法定代表人，屬于法律原則禁止的雙重代理情形……另外，如果同時作為其他組織的法定代表人，將影響法定代表人履行職責(zé)，可能出現(xiàn)一個法人的意志通過法定代表人的作用強加于另一個法人的情況，難以保證法人獨立性，具體到基金會的法定代表人不得兼任其他組織的法定代表人，是為了保證該法定代表人對基金會這種公益性強、社會責(zé)任大的民間組織更加盡職盡責(zé)，并以其職責(zé)不兼跨而體現(xiàn)其獨立性，從而有助于維護(hù)基金會的公信度?！?/p>

    這樣一來，敦煌研究院院長在制度上就不允許兼任基金會的理事長了。

    在換屆期間，曾專門提出，根據(jù)我國國情和敦煌的實際情況，應(yīng)該推舉一位曾經(jīng)在甘肅工作過調(diào)到北京或在甘肅工作的已經(jīng)退休的省部級領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任敦煌基金會的理事長比較合適。但由于敦煌的特殊性和我國社會轉(zhuǎn)型過程中的慣性思維，找了很多人，期間幾經(jīng)周折，始終未能成行。最終，敦煌基金會理事長和秘書長一職均由敦煌研究院的職工兼任至今。

    當(dāng)然，敦煌基金會的運營方式在公益領(lǐng)域?qū)儆谝活惉F(xiàn)象，例如公立大學(xué)籌辦的教育基金會，理事會主要負(fù)責(zé)人及成員大都是學(xué)校相關(guān)人員?！痘饡芾項l例》規(guī)定，理事會是基金會的決策機(jī)構(gòu)，依法行使章程規(guī)定的職權(quán)。

    （下轉(zhuǎn)09版）